內在的事務撮要：防御懇求權之訴的熟悉框架和途徑基于實體法上存在的防御懇求權，其與訴結成特有的關系——“權訴架構”框架。作為訴的基礎類型——給付之訴恒定地將響應的懇求權作為基本，是以防御懇求權之訴必定與實在體上的防御懇求權對應。在物權與債務兩分的認知框架下，防御懇求權基于盡對權懇求權。根據“權—訴架構”體系體例，只需具有盡對權懇求權也就當然可以提起防御懇求之訴。防御懇求之訴又可以分為普通防御懇求之訴和特別防御之訴，后者就包含純真的不作為懇求之訴。基于純真不作為懇求的特別性，防御懇求之訴的法式二元化是有需要的，即普通防御懇求之訴實用普通的訴訟法式之外，對于純真的不作為懇求之訴可以建構快捷的不作為懇求訴訟法式。
關 鍵 詞：平易近事訴訟 禁令 行動保全 防御懇求權 不作為懇求之訴
一、題目的提出：由人格權損害防御懇求法式激發的爭議
2020年《平易近法典》的公佈和實施對于我公民事法治——平易近現實體法治和平易近事法式法治包養網 ——甚至全部法治扶植無疑具有里程碑意義。基于平易近法典與平易近事訴訟法的內涵聯繫關係，平易近法典的實行也推進了新一輪平易近現實體法與平易近事法式法穿插研討的高潮，促使人們進一個步驟思慮平易近事訴訟法若何與平易近法典和諧與對接，更有用和充足地完成平易近法典規范的目標、意義和價值。本文的主題——防御懇求之訴，也異樣觸及平易近法典與平易近事訴訟法的穿插聯繫關係關系。假如不深刻到平易近現實體法和平易近事訴訟法的基礎道理之中并掌握兩者的內涵聯絡接觸，則無法理清和對的熟悉防御懇求之訴的法式性質和構造，也無法搭建能順應實體法請求的法式軌制、對的熟悉和懂得防御懇求之訴的外部關系。
筆者對防御懇求之訴①這一實際題目的追蹤關心，源于人們對《平易近法典》第997條關于人格權損害不作為懇求法式題目的爭議。該爭議既觸及實體層面，也觸及法式層面。在《平包養 易近法典》公佈之前，關于這一條規則的內在的事務，曾經有學者在學理長進行了較為集中的論述。其基礎思惟是，基于人格權的主要性和特別性，人格權的維護方式也應該具有特別性，這般才幹有用保護和保證人格權，因此將其維護方式界包養網 說為訴前禁令。②這一熟悉也激發了平易近事訴訟法學者的群情。③《平易近法典》第997條規則：“平易近事主體有證據證實行動人正在實行或許行將實行損害其人格權的守法行動，不實時禁止將使其符合法規權益遭到難以補充的傷害損失的，有權依法向國民法院請求采取責令行動人結束有關行動的辦法。”繚繞該條規則的熟悉上的爭議或不合在于以下幾點：第一，該條規則中，有權依法向國民法院請求采取責令行動人結束有關行動的辦法的懇求屬于訴訟懇求，仍是非訟懇求；第二，基于第一點，也就必定發生如許的題目——法院審理或審查該懇求能否成立的法式是訴訟法式，仍是非訟法式，或訴訟與非訟的混雜法式；第三，該條規則的懇求是實體懇求，仍是法式懇求；第四，該條規則是關于人格權損害防御懇求的法式性規則，仍是實體性規則；第五，國民法院責令行動人結束有關行動所采取的辦法是平易近事訴訟法上的行動保全辦法，仍是一種人格權維護所特有的辦法；第六，《平易近法典》第997條與該法第995條是什么關系，④這一題目與第四個題目有直接的相干性——兩者的關系是權力競合關系，仍是權力與從屬權力之間的關系。
筆者以為，之所以產生上述爭議，與人們對實體懇求權與訴訟懇求的關系、訴訟與非訟的關系、平易近法權力與實體懇求權以及維護懇求權的性質與關系、年夜陸法系國度平易近法權力維護與英美法系國度權力維護的系統和方式的分歧熟悉和懂得有關。《平易近法典》第997條的規則重點在于禁止行動人正在實行或許行將實行損害人格權的守法行動。也就是說，人格權維護的響應辦法一是經由過程禁止手腕，使行動人結束其行動并不得持續；二是對行將實行損害行動的人，請求其不得實行該行動即不作為。無論是請求結束其損害行動，仍是請求其不實行損害行動都屬于權力人的防御懇求。在平易近法實際中，《平易近法典》(人格權編)第995條規則的，權力人請求結束損害、消除妨害、打消風險都被回進了防御懇求權這一范疇。題目在于，除了人格權外，這種防御懇求權能否為平易近事權力的維護所普通具有？平易近法學者凡是以為，物權、人格權和常識產權之所以具有防御懇求權是基于這些權力內含盡對權懇求權。在侵權法範疇能包養 否也有防御懇求權存有爭議。
同時，這也就導出了響應的法式題目——在權力人擁有防御懇求權，并需求經由過程司法法式行使防御懇求權時，防御懇求權能否可以自力地激發必定的司法法式，例如，防御懇求的訴訟法式。按照傳統訴訟標的論的熟悉，該訴的訴訟標的為實體上的防御懇求權。享有防御懇求權的主體就是防御懇求之訴的一方當事人，而被懇求的主體就是該訴的對方當事人。有了爭議兩邊當事人，又有爭議的實體懇求權，處理該爭議的法式天然應為尺度的訴訟法式，為什么學界對此還很有爭議？有的學者就明白認定法院審理人格權損害禁令懇求的法式就長短訟法式。⑤此中的題目必定是人們在熟悉這一題目時，對其條件常識或概念存在分歧懂得或曲解。這一題目又進一個步驟觸及，假如防御懇求之訴是一個自力的訴訟法式，那么在平易近事訴訟中作為從屬或附屬法式的行動保全部旅程序還有需要嗎？由於作為法式懇求的行動保全與作為訴訟懇求的防御懇求權的目標、效能是完整雷同的。再進一個步驟詰問的是，能否一切的防御懇求之訴都存在這般題目？能否需包養網 求視防御懇求權的詳細內在的事務而定？便是否在某些情況下，有的防御懇求歸入從屬或附屬法式的行動保全而仍然有存在的需要？還需求詰問的是，防御懇求之訴能否可以一概實用凡是的訴訟法式——簡略單純法式或通俗法式，仍是也需求依據防御懇求的類型設置與防御懇求相順應的訴訟法式？這和小額訴訟法式、簡略單純訴訟法式的設置考量一樣，是基于訴訟效力的考量。假如像有的學者以為的那樣，《平易近法典》第997條規則的不作為懇求軌制最基礎分歧于傳統年夜陸法系國度原有的權力接濟方式，而是移植鑒戒英美禁令軌制的成果，則又激發了能否有需要以及若何將禁令接濟與年夜陸法系原有接濟系統整合的題目。
筆者在《平易近法典》剛公佈之時，從平易近事訴訟法與平易近法典的和諧對接的微觀視角，羅列式地談到《平易近法典》第997條的規則，提出了人格權損害不作為懇求的法式對接題目，并從實體懇求與法式的聯繫關係關系上初步論及了自力法式建構的能夠性，但并未從權力防御懇求權與訴訟的聯繫關係上加以睜開。⑥本文則試圖從更為體系、更周全的角度來熟悉防御懇求之訴觸及的實體和法式題目，而非局限于詳細的類型，如人格權損害不作為懇求的實體與法式，從基本實際和底層邏輯上厘清上述題目，從最基礎上答覆所爭辯的題目。
二、防御懇求權的基本與實體法理
人們廣泛以為，與對曾經產生的侵權行動招致的傷害損失予以事后賠還償付的方式比擬，維護權力和法令好處免受不符合法令行動損害，即事前禁止侵權避免傷害損失的方式是更為有用的方式。
懇求權是我公民法中最主要的概念之一。防御懇求權是懇求權系統中不成或缺的一種權力。從法令成長的汗青來看，這種預防性權力維護的不雅點早在古羅馬法中的一切權保全之訴(actio negatoria)⑦中就已萌芽。一切權保全之訴是貫徹不動產一切權的一種手腕，以抗衡損害不動產的役(servitus)。即對于那些不享有役權卻實行與役權雷同行動者，其一切權人可以經由過程否定對方役權的訴訟停止抗衡，以恢復行使一切權的不受拘束。⑧
在平易近法實際上，防御懇求權可以從分歧的框架或方式加以界定。一種界定的方式是從物權法上規則防御懇求權，然后再擴大至侵權法範疇。德國就是如許一種成長途徑。德國的防御懇求權包含了妨礙避免懇求權與妨礙消除懇求權。從學者的考據來看，德國的防御懇求權(妨礙避免懇求權)源于日耳曼法，發端于17世紀，并經由過程18世紀的判例斷定其組成要件為對盡對權力位置的損害以及有持續損害權力之虞。⑨在德法律王法公法的成長經過歷程中，侵權法範疇中一開端并不存在防御懇求權，《德公民法典》侵權法部門的條則中沒有對防御懇求權作出規則。防御懇求權只存在于物權法之中，與侵權法有關，是物上懇求權的一種。《德公民法典》第862條(占有妨礙消除懇求權)以落第1004條[一切權人消除妨包養 礙與妨礙避免(不作為)懇求權]對權益人的防御性辦法均作了規則。⑩
基于實際的需求，德國經由過程判例將物權法上的防御懇求權擴大及姓名權以及一切權以外的其他盡對權，并不需求行動人有錯誤。其次物權法上的防御懇求權擴大到其他一切的侵權現實組成上，通說以為一切侵權法維護的盡對權力、權益或許其他法令上受維護的好處被損害或許有被損害之虞時被損害人都可以提起侵權法上的防御之訴。詳細包含對人格權、營業權等框架性權力損害的情形、違背維護法的情形以及居心違反公序良俗的情形。由此也就構成了德國侵權法上的防御懇求權。固然成長了侵權法上的防御懇求權，但其思緒是源于對物權盡對性排他性的熟悉，并天生了盡對權懇求權的概念。人格權、常識產權中的防御懇求權均是這種盡對權懇求權的邏輯推演。這種成長和推演邏輯的條件是物權法與債法的分立。(11)
英法律王法公法上包養 的權力防御思想完整有別于年夜陸法系——既分歧于德國，也分歧于法國。由於英法律王法公法沒有成長出實體懇求權系統，更沒有物權概念和軌制，是以防御懇求權與物權法完整有關，天然也就沒有所謂盡對權懇求權的概念。英法律王法公法上財富維護的這一特色是由其特有的通俗法與衡平法的彼此關系及這種法令二元體系體例所決議的。(12)在英國，防御懇求權來自侵權法，而非像德國起源于物權法。熟悉這一點很是主要。依據發端于英國14、15世紀衡平法的禁令軌制，權力人可以請求法院收回禁令請求加害人作為或不作為。在英法律王法公法中，人們并不區分曾經產生損害與行將產生損害的情況，只需法令上值得維護的好處有能夠遭到損害，就可以懇求法院做出禁令予以維護。禁令就是基于傷害損失賠還償付不克不及充足完成權力維護而采取的特別接濟辦法。(13)固然英美法上沒有物上懇求權軌制，但在侵權法範疇也都成長出了無須錯誤要件的侵權類型。其與德法律王法公法的重要差別在于英美法國度經由過程“點式”成長方法，即在若干主要範疇(主要點上)成長了若干防御懇求權，而德法律王法公法則試圖經由過程抽象規范與日俱增地處理一切題目，帶有顯明的法令迷信特征。英法律王法公法并不尋求法令的系統化，其法令系統浮現出主動態，只要在實際呈現題目并無法按照現有法令予以處理時，軌制才做出響應的應對。(14)德法律王法公法則試圖從迷信邏輯上盼望可以或許經由過程預設的軌制處理實際和未來的題目。這也是年夜陸法系與英美法法令理念的分歧之處。(15)別的，德法律王法公法對防御懇求權的基礎請求是，該懇求須具有盡對權懇求權的性質。經由過程盡對權懇求權這一基礎前提對防御懇求權的范圍停止了抽象的界定。高度感性抽象也是德法律王法公法理的一個基礎特色。反不雅英美法，對防御懇求權就沒有效如許的感性抽象來加以限制，而是依據現實情況，經由過程判例加以斷定，這也是判例法的特徵。(16)其權力的防御接濟來自發生于司法實行的禁令軌制。(17)德法律王法公法系統是一種疊加的懇求權系統，尋求的是同一性、內涵分歧性，以圖終極打消系統上的破綻。而英法律王法公法等法令在系統化方面是主動的，只要在實際題目無法處理時才逐步成長相干軌制，但一直沒有系統化的尋求。(18)這能夠是德法律王法公法與英美法等法令體系體例在理念上最年夜的分歧。
在我國，防御懇求權的成長途徑既不是德國式的，也不是英國式的。與德國分歧，我國的防御懇求權并不是從物權發真個。防御懇求權的內在的事務源于原《平易近法公例》第134條的規則。但《平易近法公例》的該條規則并沒有明白其懇求權的性質，而是作為平易近事義務的方法加以表述的。該條規則承當平易近事義務的方法包含結束損害、消除妨害、打消風險、返還財富、恢回復復興狀。“結束損害”“消除妨害”與“打消風險”系初次并肩表態。有的平易近法學者也將這三種方法稱之為“預防性平易近事義務”。(19)這三種方法以后在《侵權義包養 務法》被作為侵權義務方法加以明白的規則(第15條)。在制訂《物權法》時，我國又吸納了《德公民法典》中物權懇求權的概念。由此也就構成了兩種分歧的實際、理念摻雜的局勢。2020年公佈的《平易近法典》第179條延續了《平易近法公例》的做法，將結束損害、消除妨害、打消風險三種方法依然作為平易近事義務的方法。關于結束損害、消除妨害、打消風險三種方法各自的性質、(20)彼此之間的差別、關系、各自實用的范圍，平易近法學界一向爭議不竭。筆者以為，總體大將這三種方法回人防御懇求權應當是成立的，至于僅為物權法上的懇求權，仍是也可為侵權法所共享，則觸及防御懇求權根據以及物權法與侵權法包養網 常識規范題目。
可以確定的是，我國大都平易近法學者(包含我國臺灣地域)對防御懇求權的熟悉重要受德法律王法公法的影響，即防御懇求權發生于物權，由於物權所具有的盡對排他性才使得防御懇求權成為盡對性懇求權。基于人格權的主要性和人格權所具有的盡對排他性，人格權在遭到損害時就當然具有防御懇求權。在盡對排他性方面，人格權與物權具有雷同屬性。(21)其權力在性質上被視為物權(22)的常識產權與人格權的情況也年夜體雷同，常識產包養 權的法令位置決議其具有盡對排他性。(23)這種將人格權、常識產權視為盡對權懇包養 求權的不雅點無疑是準物權思想的成果。(24)從列國常識產權法的規則來看，具有專有財富權性質的著作權、專利權、商標權年夜都被付與了防御懇求權。(25)
在實體法理方面，人們爭議的一個基礎題目是，結束損害、消除妨礙、打消風險畢竟是一種平易近事義務的方法，仍是三種各自自力的盡對權懇求權，抑或既是平易近事義務方法，又是三種自力的盡對權懇求權。(26)一種代表性的不雅點以為，制訂平易近法典，而不是制訂一部零丁的侵權行動法，就必需就整部平易近法典停止系統化思慮，知足平易近法的總則編、物權編、人格權編(假設這般design的話)、常識產權編、合同編、侵權行動編各自的目標和效能請求，使這些軌制連接共同得妥善、合適包養 。在年夜陸法系，物權、人格權、常識產權各有其積極的權能，也有其消極的權能，后者為物上懇求權、人格權懇求權以及常識產權懇求權。人們將其統稱為“盡對權懇求權”，其詳細表示為結束損害懇求權、消除妨害懇求權、打消風險懇求權、物的返還懇求權。這是盡對權本身具有的，是它們為使本身堅持或許恢復其美滿狀況所必須的。法令若使物權成為真正的物權、人格權成為真正的人格權、常識產權成為真正的常識產權，就必需付與其盡對權懇求權。(27)
主意結束損害、消除妨礙、打消風險為防御懇求權的學者以為，其防御懇求權與普通侵權懇求權比擬有兩個分歧點：
其一，防御懇求權與普通侵權行動組成要件有所分歧，普通侵權行動在組成要件上請求有過掉，而防御懇求權的實用并不請求侵權行動有過掉。從“物債兩分”實際的邏輯說明體系來看，只需盡對權遭到損害，不論行動人有無過掉，非論該行動能否組成包養網 侵權行動，盡對權人就當然有權行使這些盡對權懇求權，完整不受侵權行動法的各種嚴厲的請求，從而使盡對權可以或許自行或許經由過程訴訟機制使本身堅持或許恢復其美滿狀況。(28)從“泛侵權”或“年夜侵權”的熟悉邏輯體系來看，有關權力的性質是物權仍是債務，“侵權行動危及別人人身、財富平安的，被侵權人可以懇求侵權人承當結束損害、消除妨害、打消風險等侵權義務。”(原《侵權義務法》第21條)至于能否存在傷害損失成果、有無過掉均不用在意。(29)當然，也有的學者以為這很主要，由於侵權義務法就是傷害損失賠還償付法，侵權義務在實質上仍是一種債，不克不及肆意定性，不然亂性。(30)準繩上只要物權維護方式才擁有不作為懇求權，不作為懇求權不是債法的維護方式。(31)
其二，在能否實用訴訟時效方面有所分歧。這也是平易近法學界的重要爭議點之一，觸及能否應該將結束損害、消除妨害、打消風險三種防御懇求權從物權、人格權、常識產權軌制平分割出來作為侵權義務的方法放置于侵權行動法之中。(32)消除妨害與打消風險準繩上屬于物上懇求權。(33)分歧看法者則以為，將其置于侵權行動法中的做法具有中國特點，至多是衝破了德國侵權法形式。(34)這也觸及《平易近法典》第997條畢竟是基于物權上的盡對權懇求權的成長邏輯，仍是基于侵權法本身適用成長的邏輯。(35)筆者以為是前者，其認知依據仍是基于在實際大將侵權義務法定位為侵權賠還償付法的緣故。但無論能否應該放置于侵權法之中，法令軌制上均認可這三種防御懇求權不實用訴訟時效軌制。《平易近法典》對此有明白的規則(原《侵權義務法》第15條關于侵權義務方法的規則在《平易近法典》的“侵權義務編”中被刪除)。
結束損害、消除妨害、打消風險三種懇求固然都屬于防御懇求權，但似乎并不克不及與不作為懇求權完整畫等號。在平易近法學界，“結束損害”這一“外鄉”概包養 念(有學者考據以為，“外鄉”的能夠性很年夜(36))在內在和內涵上亦有爭議。(37)甚至有不少學者以為應用這一概念并不當當。但應該認可“結束損害”曾經成為我法律王法公法律上的概念這一實際。人們要會商和研討的是，應該給結束損害這一概念注進如何的內在才更合適立法的意圖，以及更好地與其他法令概念(消除妨害、打消風險)在效能上協同。結束損害凡是是指受益人正面對行將產生的傷害損失的情形下，懇求加害人結束實行損害行動。這里需求留意的是，在實體法學者看來，損害與傷害損失有著分歧的寄義。(38)損害是行動，傷害損失是成果。有損害未必有傷害損失。(39)這一熟悉與平易近事訴訟法地區管轄實際中“侵權行動”與“侵權成果”的劃分有異曲同工之處。由此，在平易近事訴訟地區管轄的概念上就有了侵權行動產生地與侵權成果產生地的區分。(40)
“消除妨害”中的妨害被人們懂得為實際產生的妨害，而風險則是尚未產生，但未來必定會產生的妨害。從內在的事務下去看，打消風險相當于德法律王法公法系中的妨礙或妨害避免。妨礙避免的原文為“Unterlassung”。“Unterlassung”有“棄捐”“廢棄”“結束”與“不做”等寄義，在法令用語上，有翻譯為“不作為”，也有的翻譯為“妨礙避免”。(41)《德公民法典》第1004條規則的預防妨礙懇求權(Unterlassungsanspruch)也譯為不作為懇求權。(42)由此看來，我公民法上的消除妨礙和打消風險并非都是不作為，也包括著積極的作為，消除妨害和打消風險都有能夠意味著經由過程請求加害報酬必定作為來完成對其權力的接濟。是以，防御懇求權也就包含作為和不作為懇求權兩品種型。不作為懇求和不作為懇求權是防御懇求和防御懇求權的詳細化。厘清防御懇求權與不作為懇求權兩者的關系，其意義在于，作為與不作為懇求權的組成要件有所分歧，所觸及的現實也有所分歧，作為是對行動人積極作為的請求，必定存在著對行動人作為本錢的評價，例如肅清或撤除妨礙、彌補傷害損失等。與此分歧，純真的不作為在法令接濟的方式上“我女兒能把他看成是他三生修煉的福分，他怎麼敢拒絕？”藍沐哼了一聲，一臉若敢拒絕的神情，看她如何修復他的表情，就絕對要包養網 簡略得多。(43)由于防御懇求權現實包括了不作為懇求和作為懇求兩種情況，是以，人們對防御懇求權之訴的法式構建也就能夠存在分歧的需求。
盡管結束損害、消除妨礙和打消風險三者之間由于人們對語義的分歧懂得，要清楚地予以界定或同一存在必定的艱苦(但也并非完整無解，人們可以在實行中經由過程判例逐步加以斷定(44))，但三者都包括防御懇求權這一點應當沒有題目，不作為懇求權內在于此中也是成立的。可以或許界定三者之間的分歧對于訴訟法也是有興趣義的。(45)是以，我們可以從實行傍邊的不作為懇求情況停止詳細剖析，而不拘泥于該不作為懇求畢竟源于哪一種詳細的防御懇求權——結束損害、消除妨礙，仍是打消風險。這三種至多包含了損害除往懇求權、損害避免懇求權。在損害除往懇求權的情況，是損害成果(傷害損失)曾經產生，受益人請求其結束損害的持續或連續；在損害避免的情況，則損害成果(傷害損失)的產生具有較年夜能夠性，權力人請求損害行動人不作為。在損害除往的情況，權力人沒有需要零丁提起不作為懇求之訴，而是在傷害損失賠還償付懇求之訴中以行動保全的方法完成其姑且接濟。后一種情況與此有所分歧，沒有傷害損失現實產生，只是存在傷害損失產生的高度能夠性，或許說加害人曾經具有了傷害損失產生的前提，例如加害人曾經預備實行加害行動(以損害與傷害損失二分法的視角，也可以以為損害曾經產生，只是成果沒有產生罷了)。這種情況下零丁提起不作為懇求之訴就是有興趣義的。由於不作為的懇求無法作為一種附帶懇求經由過程行動保全的姑且辦法加以完成，請求對方當事人不作為就是該訴的目標。
三、防御懇求之訴的訴訟法理
一項特定的實體權力在只要借助國度強迫力才幹予以完成時，其詳細途徑就是提起司法法式，凡是為訴訟法式。在邏輯上，主意必定的實體權力或特定的實體權力懇求就成為開啟司法法式或訴訟法式的依據或條件。至多給付之訴是這般。由此組成了具有年夜陸法系所特有的實體懇求權與訴之間親密聯絡接觸的體系體例性框架(可以簡稱為“權—訴構架”)。這一體系體例性框架植根于年夜陸法系奇特的訴權演變過程以及由此發生的“物債兩分”的私法架構。(46)其汗青淵源則發端于羅馬法。(47)英美法系由於沒有一整套實體懇求權系統，也無“物債兩分”的法令架構，天然也就不成能構成實體懇求權與訴相聯絡接觸、對應的“權—包養網 訴構架”。在英美法，基于英國通俗法與衡平法的關系構造發生了英美法獨佔的權力接濟理念和方式，構成了完整分歧于年夜陸法系的“權—訴構架”體系體例的機動適用的“泛接濟構架”。
在平易近事訴訟的訴的分類上，所謂給付之訴是指請求法院鑒定被懇求人具有作為或不作為的任務，以完成本身的實包養網 體權力的懇求。與其他別的兩種訴——確認之訴、構成之訴(48)比擬，給付之訴的一個最年夜特色是，給付之訴的條件是存在某種實體權力任務關系，提起給付之訴確當事人擁有存在于特定法令關系的實體懇求權。依照傳統訴訟標的實際的熟悉，當事人所主意的實體懇求權就是本案的訴訟標的。(49)是以，在訴訟法理上，只需權力人擁有實體懇求權就可以經由過程訴訟法式加以完成，法院也有職責受應當事人的訴訟懇求并做出裁判。
防御懇求之訴在訴訟法理上被回為所謂給付之訴，即請求法院鑒定被懇求人具有作為或不作為的任務，以完成本身的實體權力。防御懇求權作為一種實體懇求權，當然也可以經由過程訴訟法式加以完成。按照這一邏輯，防御懇求之訴的條件應當是提告狀訟的人擁有實體上的防御懇求權。權力人欲借助國度強迫力完成防御懇求，并終極到達保護原權力的目標，其途徑就是將實體上的防御懇求轉化為訴，將防御懇求權變為訴權的詳細內在的事務。在一些學者看來，一切權、人格權、常識產權這三個範疇的懇求權都是無本權懇求權的盡對權。(50)但有的情況下，權力人經由過程提起防御懇求之訴，以法令付與的防御手腕禁止損害行動的持續或產生，簡直不掉為一種保護實體權力的有用手腕。
以防御懇求權為依據零丁提起防御懇求之訴，在實體法學者看來是沒有題目的，結束損害作為一種懇求權(防御懇求權)，權力人既可以向法院提出訴訟，也可以直接向行動人提出懇求。(51)在訴訟範疇中存在的題目是，當事人可否以防御懇求權為根據，零丁提起防御懇求之訴，尤其是防御懇求之訴中的不作為懇求之訴？例如，當事人以打消風險懇求權為依據提起打消風險的訴訟，法院能否會立案啟動訴訟法式？
從最高國民法院規則的案由來看，謎底是確定的。打消風險是一種自力的案由，在某種水平上意味著該懇求可以作為自力的案件予以受理。有興趣思的是，在最高國民法院的案由規則中，消除妨礙(案由39)、打消風險(案由40)被作為物權膠葛案件的詳細案由，但卻將結束損害作為訴前行動保全的案由。(52)假如依照案由所具有的指引感化，則意味著假如零丁提起結束損害不作為之訴的，法院將有能夠不予受理。盡管結束損害與消除妨礙和打消風險都是防御懇求，但法院在實行中卻有能夠分辨加以看待——結束損害實用非訟的保全部旅程序，消除妨礙和打消風險卻實用訴訟法式，其邏輯上的題目是不言而喻的。(53)盡管從現實情況來看，由於打消風險是在物權膠葛的年夜項之下，是以，法院凡是是以籠統的物權爭議立案，仍然不會零丁將打消風險懇求權作為訴訟標的，而是作為一種平易近事義務方法。也恰是這般，才掩飾了防御懇求權作為一種自力懇求權存在的有用性和真正的性，將防御懇求權僅僅當成了平易近事義務的方法。防御懇求權是訴訟懇求的實體依據，從而與詳細的訴權具有了內涵聯絡接觸。而平易近事義務是訴訟審理裁判的內在的事務和成果，與訴訟法式的啟動有關，也與法式的實用沒有直接的聯絡接觸，即實體義務方法不克不及決議法式，但懇求的性質則將決議法式的實用。從訴訟法的角度看，結束損害、消除妨礙、打消風險假如僅僅視為平易近事義務方法，而非防御懇求權，其在訴訟法受騙然就有著分歧的法令後果。
按照物權盡對權懇求權的實際，至多在物權法範疇，自力提起防御懇求之訴是沒有題目的，自力提起防御懇求之訴的不作為懇求之訴在邏輯上也是可以或許成立的。按照這一邏輯，在人格權範疇，自力行使作為人格權的防御懇求權也沒有妨礙，提起不作為懇求之訴也沒有任何題目。這就激發了另一個題目，人格權行動禁令能否就是人格權防御懇求權中的不作為懇求權。從平易近法防御懇求權的實際來看，人格權行動禁令懇求無疑就是一種不作為懇求。《平易近法典》第997條規則的人格權損害不作為懇求實質上就是基于實體上的防御懇求，人們所謂的“禁令”不外是法院認可其懇求的裁判內在的事務罷了。由此也就表白審理該懇求能否成立的法式是訴訟法式而不是所謂非訟法式。假如是這般，則請求行動人不得實行損害人格權的不作為的懇求即可，欲經由過程司法強迫完成其懇求，也應該啟動普通訴訟法式。
有學者之所以以為人格權損害防御懇求法式為非訟法式，重要受平易近事訴訟行動保全部旅程序性質認知的影響或攪擾。基于行動保全與人格權損害不作為懇求異樣具有請求行動人不作為的效能，而行動保全部旅程序在性質上屬于非訟法式，是以將人格權損害不作為懇求的法式也誤以為長短訟法式。還有學者以為人格權損害禁令不觸及實體爭議，是以沒有需要實用訴訟法式。這般見解異樣不克不及成立，不作為懇求能否成立當然是實體權力的爭議，既然是實體權力的爭議必定就有爭議兩邊當事人，也存在該不作為懇求權所具有的要件現實能否存在的爭議題目。能否存在實體爭議正恰好是訴訟法式與非訟法式的實質差別地點。恰是由于沒有留意到這一差別，招致最高國民法院在制訂《平易近事案件案由規則》(法[2020]347號)時，誤將人格權損害不作為懇求和人身平安維護令都回進了“非訟法式案件案由”之列，并且將這種誤識也代進了最高包養網國民法院提交給全國國民代表年夜會憲法和法令委員會核定的《平易近事訴訟法》修正草案之中。草案將人格權損害不作為懇求的法式規則在了《平易近事訴訟法》“特殊法式”一章，其熟悉依據就是人格權損害不作為懇求的法式屬于非訟法式，而《平易近事訴訟法》中“特殊法式”一章就是關于非訟法式的“收納筐”。在我國，特殊法式與非訟法式簡直是等值的，但在年夜陸法系國度，特殊法式卻并不是指非訟法式，特殊法式凡是是指特別或特殊的訴訟法式，“是以權力任務以及法理關系簡直定或許完成為目標，并與判決法式具有共通性的法式”。(54)例如，小額訴訟、單據訴訟、人事訴訟法式等。
防御懇求之訴的實體法基本是實體法上的防御懇求權，詳細化為結束損害懇求權、消除妨礙懇求權和打消風險懇求權。這三種詳細的防御懇求權不只存在于物權、人格權範疇，也異樣存在于常識產權法令範疇之中。在平易近法學實際上，常識產權與人格權雷同，異樣被視為具有物權的基礎屬性——盡對排他性(常識產權也被視為“準物權”)。(55)既然在常識產權法令中也存在實體上的這三種防御懇求權，那么，常識產權的權力人在其遭到損害時當然也可以自力地提起這三類防御懇求之訴。此中也包含不作為懇求之訴。可是現行的常識產權軌制并沒有在常識產權防御方式的法式設置或處理上采取與物權、人格權維護分歧的做法。對損害常識產權的，并未確定權力人可以自力或零丁提起防御懇求之訴，即結束損害懇求、消除妨礙懇求和打消風險懇求之訴。僅僅是將結束損害、消除妨礙和打消風險作為三種承當平易近事義務的方法。(56)在最高國民法院的平易近事案由規則中，也沒有像物權膠葛類案件那樣將消除妨礙和打消風險作為常識產權膠葛的自力案由。只能在常識產權膠葛的訴前或訴中，經由過程行動保全停止姑且性防御。(57)
從防御懇求權與訴訟法式的關系來看，防御懇求權的行使將啟動普通的平易近事訴訟，經由過程普通的訴訟法式對其防御懇求權能否成立停止審理并做出裁判。由于其裁判的對象是實體權力任務，所以依照裁判實際(判決的對象分歧，判決的情勢有所分歧，訴訟法上的效率亦有分歧)，對本案實體權力任務爭議的裁判方法應該是判決而非裁定。由於非訟法式系不觸及實體權力任務爭議的法式，其裁判的方法也有特定的請求——應用裁定。在人格權損害禁令實用的法式題目上，除了在訴訟與非訟層面的爭辯之外，人們爭辯的另一個題目是人格權損害禁令審理的法式能否是分歧于普通訴訟法式的特殊訴訟法式。其會商限制在訴訟法式的范圍之內。
主意人格權損害防御懇求法式為特別法式且為非訟法式的學者的重要來由是，假如將該法式作為訴訟法式將“直接招致人格權禁令法式的效力低下、手續繁瑣”。(58)這一不雅點有必定的事理，假如人格權損害不作為懇求之訴實用普通訴訟法式，即使是最快捷的簡略單純訴訟法式，也將妨害人格權損害禁令完成的效力性。固然可以經由過程訴訟法式所附隨的行動保全完成實時禁令接濟的目標，但由于禁令的目標與損害防御懇求的目標是雷同的，這必定招致法式上的疊床架屋。主意人格權損害禁令為非訟法式的學者的一個熟悉誤區在于，訴訟法式招致低效力，非訟法式等于高效力。現實上，訴訟法式也可以完成快捷簡潔，非訟法式也能夠是低效力的，兩者沒有正反聯繫關係關系。樹立特別法式包養 來應對防御懇求之訴中純真不作為懇求的現實需求是有需要的，但其法式的性質仍然應該是訴訟法式。由於純真的不作為懇求權作為防御懇求權仍然是一種實體懇求權，審理、判決該實體懇求包養權的爭議只能是訴訟法式，而不長短訟法式。觸及實體懇求權的爭議當然具有爭訟性，也必定存在對峙的兩邊當事人，并以經由過程裁判取得債權名義(履行依據)為目標，(59)對實體爭議的判決在裁判法理上也必需實用判決，而非裁定。顯然，訴訟法式的這些特色與非訟法式是完整相悖的。(60)固然也可以以為，《平易近法典》第997條關于人格權損害不作為懇求的法式反應了國外(如德日等國)訴訟案件非訟化的趨向，(61)但也是以自己屬于訴訟案件為條件的。我國事否應該選擇德日等國訴訟案件非訟演變的途徑是另一個需求切磋的題目。(62)
主意人格權損害不作為懇求的審理法式為非訟法式的另一個誤識在于，先進為主地將《平易近法典》第997條規則的對人格權損害不作為的法令辦法認定為一種姑且性辦法。由於有的學者將該辦法冠以了“禁令”的稱呼。而“禁令”給人的印象就是一種姑且辦法。現實上，任何防御性懇求都是為了到達保護本權(63)的目標，但不克不及是以以為作為防御懇求的不作為懇求的辦法就必定是姑且性的。對于基于本權懇求權的訴訟而言，請求采取行動保全辦法以防止傷害包養 損失的持續或擴展，該辦法無疑是一種姑且性辦法。由於這種辦法依靠于訴訟的終極判決，假如判決認可其懇求，其行動保全辦法能夠轉化為強迫履行辦法，假如判決不認可其懇求，也能夠由於實體懇求不成立而撤消。但自力的不作為的懇求則并非姑且性懇求。在此，也觸及若何對的懂得和熟悉禁令軌制的題目。就英美法上的禁令而言，禁令至多包含姑且禁令和永遠禁令兩種情況。(64)須留意的是，《平易近法典》第997條并沒有應用“禁令”這一概念，而是部門學者對該條規則中的不作為防御懇求停止詮釋時應用了“禁令”這一概念加以歸納綜合。恰是這一概念的應用在必定水平上誤導或攪擾了人們對《平易近法典》第997條本質的熟悉和懂得。禁令這一概念不難讓人誤以為該條規則即為英美法上的姑且禁令，由於在英美法中，姑且禁令應用得加倍普遍。也有的學者直接斷言，禁令這一概念的應用就是受英美法禁令的影響。(65)
人們在闡釋人格權損害防御的法令手腕時，之所以應用禁令這一概念，與我國常識產權法令軌制與國際接軌有關。在我國常識產權軌制成長初期，禁令概念確切在其範疇中被普遍應用，(66)這與常識產權相干常識傳佈的重要說話——英語存在嚴重干系。又由于常識產權與平易近法的聯繫關係關系，平易近法學者經常將物權與常識產權兩者聯絡接觸起來群情，這般，禁令概念也就天然應用到平易近法範疇之中。作為世界商業組織最主要的法令文件之一的《與商業有關的常識產權協議》在其第50條規則了司法姑且辦法，但在用語上并沒有應用英美法上的禁令一詞(包含“temporary injunction”姑且禁令等)。作為國際協議，該條規則中的姑且辦法(provisional measures)作為一項法令辦法的詳細落實，需求對應協定國國度的詳細司法軌制。在我國，姑且辦法對應的天然是平易近事訴訟法上的行動保全辦法(既能夠是訴前的，也能夠是訴中的，保全的英文表達也應用“provisional”一詞)，以后出臺的司法說明也簡直是這般操縱的。(67)在德國，對應的德文表達“einstweilige Verf包養網 ügung”可譯為“假處罰”，即姑且辦法；(68)在japan(日本)，對應的是保全處罰中的“仮處罰”(假處罰)；(69)受japan(日本)法的影響，在韓國，姑且辦法對應的也是“假處罰”；(70)在我國年夜陸的語境下，姑且辦法可翻譯為“行動保全”，而在我國舊平易近事訴訟法的語境下則譯為“假處罰”。所以，人們在闡釋這一軌制時一旦應用禁令這一概念就不免激發誤識。禁令作為法令概念來應用也就意味著一種與年夜陸法系統或體系體例完整分歧的法令辦法。
《平易近法典》第995條的規則是關于各類恢復人格好處的普通規則，而第997條中人格權損害防御懇求僅限于損害不作為。(71)也就是說第997條是對人格權損害不作為懇求權的專門規則。現實上，在年夜陸法系的語境之中，比擬貼切的概念應該是“不作為懇求”，響應判決內在的事務應該是“不作為號令”或“不作為令”。當然，在語詞的感到上，無疑仍是“禁令”更上口一些，好像“結束損害”一樣，固然不嚴謹，(72)但卻不難懂得。這也是法令說話的民眾性與專門研究性、嚴謹性之間的自然牴觸。這也賜與了我們如下啟發：特定法令邏輯系統中的概念的應用務需要謹嚴，法令上的概念總有本身特定的寄義和語境。好像英美刑事訴訟的“訴因”(73)概念不成以在平易近事訴訟範疇中應用是異樣的事理，“訴因”自己自帶刑事訴訟的特有標簽；相反，平易近事訴訟中，“訴訟標的”也異樣不克不及實用于刑事訴訟，“訴訟標的”與實體懇求權的聯絡接觸，也就天然標注了平易近事訴訟的印記，盡管刑事訴訟中的訴因與平易近事訴訟中訴訟標的具有相似的效能和感化。這一題目也是法令移植鑒戒以及比擬法上的一個困難。
不外，也有如許的熟悉，即《平易近法典》第997條就是關于人格權損害不作為姑且辦法的法式規則，即英美法意義上的禁令，是一種與我國包養網 現行的軌制框架有關的，全新的法式軌制。這一懂得顯然是受德國粹者拉倫茨(Larenz)不雅點的影響。(74)在法令軌制的建構中設置一種全新的軌制不是不成以，但必需斟酌能否存在設置的需要性，以及能否應該在原有的軌制系統框架內設置。顯然，假如作為禁令軌制引進則超越了原有的軌制系統框架——盡對權懇求權與訴的框架(本文前述所提到的“權訴架構”體系體例)。除了人格權之外，在其他法令範疇如常識產權範疇，能否也應樹立如許的法式軌制呢？這般，就能夠招致在不作為防御懇求的法式體系體例上構成了雙制度——根據盡對權懇求權的不作為懇求訴訟體系體例與非盡對權懇求權的姑且禁令體系體例。無論在各類語境下，雙制度都是凌亂發生的本源。禁令軌制的移植引進必定沖擊以盡對權懇求權為基本的“物債兩分”的基礎架構，也將沖擊以盡對權懇求權為實體基本的防御懇求訴訟軌制。究竟禁令軌制是建構在沒有“物債兩分”條件下的侵權防御不雅念和實際基本之上的。
四、防御懇求之訴法式的二元化
在我國的平易近法語境下，防御懇求權詳細包括結束損害、消除妨礙和打消風險三種詳細形狀。(75)與此對應，防御懇求之訴也天然可以包養 分為結束損害懇求之訴、消除妨礙之訴和打消風險之訴。總體而言，觸及這些懇求權爭議的法式都應該實用普通訴訟法式——平易近事訴訟法中的簡略單純訴訟法式或通俗訴訟法式。但假如將防御懇求權之訴在法式實用上盡對化，固然合適邏輯，但卻不克不及知足實體懇求權的現實請求，到達特定實體懇求權的目標。是以，就需求斟酌樹立一個可以或許順應某些防御懇求官僚求的法式。人們當下所熱議的，能否應設置人格權損害禁令特別法式題目就屬于這一范疇。
筆者以為，實用于防御懇求之訴的一元化訴訟法式曾經不克不及知足純真不作為懇求之訴的請求，需求將其二元化，即在普通訴訟法式——簡略單純訴訟和通俗訴訟法式之外，建立一個特別的訴訟法式。這一訴訟法式的一個最凸起特色就是快捷，但其性質仍然是訴訟法式。這種快捷訴訟法式就是專門應對防御懇求之訴中純真的不作為懇求之訴，也就是防御懇求中法令規則的賜與維護的盡對權力有被損害之虞時，作為打消風險的不作為懇求可以實用該特別法式，從而快捷高效地預防損害成果的產生。這種實用于不作為懇求的快捷訴訟法式并非僅僅實用于人格權損害的情況，對于物權損害、常識產權損害等情況均可實用。這般，可以防止由於實體法範疇的分歧所招致的法式堆疊。假如在分歧的實體法範疇設置多元的法式，則必定存在依照人格權法樹立關于人格權損害禁令的快捷法式；依照常識產權法就常識產權不作為懇求(假定)建立關于常識產權損害不作為的快捷法式；(76)再按照物權法就物權損害不作為懇求設置物權不作為的快捷法式。
筆者之所以主意防御懇求之訴在訴訟法式設定上應該設置為普通和特別的二元構造，是基于防御懇求權的分歧請求、類型與案件的復雜水平的考量。結束損害、打消風險現實上都存在請求加害人不作為的情況，但兩者的情況仍是有所分歧，不作為任務有能夠源于曾經產生過損害，權力人不得持續實行損害行動的情況，以及固然沒有現實產生損害，但存在損害風險的高度能夠性時，權力人請求潛伏行動人不作為的情況。在這個意義上，結束損害、打消風險這兩種懇求權是兩種分歧懇求權，天然其組成要件以及所觸及的現實也有所分歧。普通而言作為防御懇求的純真不作為在組成要件以及現實認定方面顯然要比作為的情況要簡略，是以，假如一味請求實用普通訴訟法式，顯然會妨害不作為懇求軌制建立的目標和請求的告竣。典範的情況就是人格權有損害之虞的情況。是以，樹立一種實用于純真的不作為懇求的快捷訴訟法式就有了現實意義，盡管實用率遠低于普通給付訴訟。由於即使實用簡略單純訴訟法式，也因受法式設置的硬束縛(如上訴法式)無法經由過程法官的能動性和增進訴訟任務完成審理的快捷性。但純真不作為懇求之外還存在其他防御懇求時仍然應該實用普通訴訟法式，而不克不及實用該快捷法式。例如，權力人不只請求結束出售某款游戲，還請求判令侵權人傷害損失賠還償付等。對于普通防御懇求之訴中觸及不作為懇求，且需求實時采取辦法防止擴展傷害損失的情況即可向法院懇求行動保全辦法。懇求行動保全的法式成為該訴訟法式的附隨法式。該附隨法式的目標不是以實際的某種特定私權關系為標的，而是以完成平易近事訴訟法上的後果為目標。這也是附隨法式的基礎特色。(77)這種情況下的行動保全不再是自力的實體懇求而是法式性懇求，該懇求附隨于本案訴訟懇求的主法式，本案的訴訟懇求一旦撤回或終止，其附隨的法包養 式懇求也將不復存在。
如許一種自力的快捷法式既實用于人格權損害不作為的情況，也實用于物權和常識產權情況，只需屬于純真不作為且具有緊急性請求的案件都可以實用。但可否提起這種快捷法式，最好有響應的實體法令規則，只要響應的實體法才幹夠斷定能否有需要啟動該快捷法式，即實用該法式的“準進允許證”按照詳細的實體律例定而行，好像《平易近法典》第997條的規則。《平易近法典》第997條的規則也可以懂得為是事後“發放”了這種“允許證”。《反家庭暴力法》第23條關于人身平安維護令的規則也是這般。(78)按照物權與債務兩分的架構，準繩上只要享有盡對性懇求權的權力才幹主意不作為懇求。是以，享有盡對性懇求權是發放該“允許證”的條件前提。也恰是由於常識產權雖異樣具有盡對權懇求權卻沒有相干法令發給“允許證”，招致常識產權損害不作為懇求難以成為自力的動員訴訟的依據。對于法式對接而言，當下急切需求的是在平易近事訴訟法上設置如許一種只需詳細的實體法發放了“準進允許證”，就可以實用的法式通道，哪怕現實實用該法式的案件多少數字很少。有了如許一種可共用的法式就可防止以后在平易近事訴訟法中再依據物權和常識產權的情況，重復設置相似的快捷法式。
純真不作為之訴的快捷訴訟法式設置的考量原因實質上與簡略單純訴訟法式、小額訴訟法式是相通的。簡略單純訴訟法式的設置不是基于實體懇求品種的特別性，而是基于案件爭議標的數額不年夜、爭議現實簡略，從訴訟效力的價值尋求動身，設置了絕對通俗法式更為簡略單純的訴訟法式；小額訴訟則經由過程在案件類型和案件標的數額上予以限制，對于實體好處絕對較小的情況，其法式保證也天然有所分歧。現實絕對簡略、觸及好處較小的小額爭議案件也就更合適絕對更為簡略單純和快捷的訴訟法式。這一考量思緒異樣也可以實用于防御懇求之訴的情況。對于防御懇求之訴中的不作為懇求訴訟，因其既不觸及過掉，也不觸及傷害損失現實以及請求行動人作為的其他現實，故有充足的來由建構一個與此懇求相順應的快捷訴訟法式，以完成這類膠葛(應否不作為的爭議)處理的實體和法式雙重價值尋求。固然依照普通的防御懇求之訴也可以應用附帶的行動保全辦法完成實體上實時禁止行動人作為的目標，但正如本文前述所提到的，不作為懇求之訴的目標自己就是禁止行動人不作為，是自力的訴訟懇求，是以，實用普通訴訟法式，即便是簡略單純法式也是沒有需要的。固然純真不作為之訴的提起應該是多數情況，更多的情況是權力人提出多個，此中包括不作為懇求的復合性懇求——不作為懇求與作為懇求的復合。
審理和裁判不作為懇求能包養網 否成立的快捷法式在法式性質上仍然是訴訟法式，只不外是一種“略式訴訟”法式罷了。(79)筆者將其稱為“不作為訴訟法式”。小額訴訟法式就是一種典範的略式訴訟法式或快捷訴訟法式。是以不作為訴訟的法式設置可以小額訴訟法式作為參照——異樣采取“一審終審”，但筆者以為其在法式接濟上可采用復議的方法，而非再審的方法，來由是知足快捷的價值請求。(80)在這個意義上，行動保全的審查法式設置也可認為不作為訴訟法式所鑒戒。在普通訴訟法式中所實用的直接準繩、言辭準繩，在不作為訴訟法式中，都可以設置為裁量實用，便是否實用由法官依據詳細情況予以處理。例如，行動爭辯就不是必須的法式。在這個意義上，不作為訴訟法式應為非典範訴訟法式。在這方面，ja包養 pan(日本)的“審尋法式”有可資鑒戒之處(81)。只是兩種法式(訴訟法式與非訟法式)和懇求(實體懇求與法式懇求)的性質有所分歧，在審查的實體方面并沒有實質上的差別。由於裁判的對象是實體懇求，實用的法式是訴訟法式，是以對不作為懇求予以承認的判決就具有既判力，其響應的辦法也就不是一種姑且性的預防辦法。
五、結語
防御懇求之訴的語境是一種“混雜語境”。其底色是年夜陸法系，正確地講是傳統德法律王法公法實際中實體與法式的聯繫關係關系。實體懇求權概念、系統及與訴的關系就是德法律王法公法的發明。(82)在此底色上混雜有原蘇聯、東歐和我國外鄉的顏色(在結束損害、消除妨礙、打消風險三個概念中就有其顯明的折射)。防御懇求之訴的“底色”包含實體法上物權法與債法兩分的熟悉框架與軌制基礎架構(盡管時常有人質疑物權與債務兩分的公道性，(83)但尚缺乏以搖動其基礎)、原權與懇求權、維護懇求權以及盡對權懇求權與平易近事義務方法的關系，以及法式法上對實體懇求權與訴(包含訴訟懇求、訴訟標的等)的構造及相干性的認知。分開了如許的既定語境和特有的法令話語系統，就必定顯得無序，難以懂得。在年夜陸法系的平易近事法令系統中，平易近事訴訟法與平易近法有著很強的對應關系。這種對應關系與年夜陸法系實體法軌制及實際的成長特色有直接的聯繫關係。年夜陸法系的另一個稱呼是“平易近法法系”，(84)表白其法系的特點，凸起的是私法。平易近事訴訟法固然作為公法，但卻遭到私法——平易近法的影響，是以也就有了平易近事訴訟法乃公法私法混雜以及既非公法也非私法的不雅點。(85)基于其東西性以及年夜陸法系本身成長的特色，平易近事訴訟法老是繚繞和依靠于平易近法，也盼望依照平易近法的“樣子容貌”“裝扮”本身。凸起和誇大公法特徵是18世紀以后一些國度權利強化的成果，誇大法式本身的自力價值則是遭到英美法法式合法性理念的影響。盡管這般，平易近事訴訟法與平易近法的對應、粘合關系并沒有被消解。平易近事訴訟中訴的系統一直與平易近法中的懇求權系統契合、聯繫關係，由此組成了本文所說的特有的“權—訴架構”體系體例。我國固然有凸起的意向試圖走出一條本身的途徑，可是實際是，我們在汗青經過歷程中曾經選擇了年夜陸法系如許的系統框架或體系，也就必需遵守系統或體系所請求的規定，例如物權與債務兩分的規定。樹立新的軌制、應用新的概念都需求斟酌系統的自洽性以及體系的整合性。在立法傍邊，以題目為先導，以處理題目為目標，這一適用主義途徑的完成必需忌憚概念之間的邏輯關系、軌制之間的整合和自洽。無須置疑，英美法的法令適用主義、經歷主義對于社會成長與法令的當令契合方面簡直有其優點和上風。(86)英美法在預防性維護對象的權力和法令好處這一點上也是這般，(87)其并不在意軌制的系統化和法令概念之間的自洽。一方面是由於其權力接濟系統與通俗法與衡平法的特別關系有直接聯繫關係；另一方面也是由於該權力接濟系統中內含的法令適用主義有其響應的法令傳統、理念、司法社會周遭的狀況、司法軌制予以保證和支持。(88)我國顯然不具有如許的司法周遭的狀況和前提，是以，也可以說選擇此刻的形式或體系體例是一類別無選擇的選擇。任何法式軌制的設置都應該斟酌與既有的體系體例框架和系統整合、自洽的題目。在我國，旨在保護實體權力的防御懇求之訴軌制的設置和完美亦是這般。
注釋：
①防御懇求之訴這一概念在本文中具有實體和法式雙重寄義，在實體寄義上是指某種特定的實體懇求。實體法學者所謂物的返還之訴、占有之訴等都是從實體層面界說的；防御懇求之訴還有法式寄義，意味著依據實體上的防御懇求權所提起的訴訟。
②拜見王利明：《論損害人格權的訴前禁令軌制》，載《財經法學》2019年第4期，第3-15頁。
③拜見張衛平：《平易近法典的實行與平易近事訴訟法的和諧和對接》，載《中外法學》2020年第4期，第933-950頁。
④《平易近法典》第995條：“人格權遭到損害的，受益人有權按照本法和其他法令的規則懇求行動人承當平易近事義務。受益人的結束損害、消除妨害、打消風險、打消影響、恢復聲譽、賠禮報歉懇求權，不實用訴訟時效的規則。”
⑤拜見程嘯：《論我公民法典中的人格權禁令軌制》，載《比擬法研討》2021年第3期，第138-151頁。
⑥拜見同前注③，張衛平文，第933-950頁；嚴仁群：《人格權禁令之法式法途徑》，載《法學評論》2021年第6期，第119-129頁；吳英姿：《人格權禁令法式研討》，載《法令迷信(東南政法年夜學學報)》2021年第2期，第133-144頁；畢瀟瀟：《人格權損害禁令研討——實體與法式的雙器重角》，載《西方法學》2022年第3期，第173-184頁。
⑦“actio negatoria”亦作“役權否認之訴”，也有的學者稱為一切權之消除損害訴(actio negatoria)。拜見周相：《羅馬法原論》(上)，商務印書館2002年版，第383頁。
⑧上村明広「不作為懇求軌制に関する一考核」山木戸低廉甜頭傳授還暦記念論文集發行発起人會編『実體法と手続法の交織:山木戸低廉甜頭傳授還暦記念』(有斐閣,2014年)220頁參照。
⑨拜見王響亮：《論侵權法中的防御懇求權》，載《南方法學》2010年第1期，第46-54頁。
⑩拜見葉名怡：《論侵權“小嫂子，你這是在威脅秦家嗎？”秦家的人有些不悅地瞇起了眼睛。預防義務對傳統侵權法的挑釁》，載《法令迷信(東南政法年夜學學報)》2013年第2期，第121-131頁。
(11)有學者考據，與德國的途徑分歧，法國在動產的維護上沒有設置妨礙避免懇求權與消除妨礙懇求權的規則，而是直接付與權力人以侵權法上的接濟方式。固然侵權法請求加害人要有錯誤，由此有能夠影響接濟的有用性，但大都情形下都存在著錯誤，是以對接濟有用性影響不年夜。法國固然沒有普通意義上的人格權，但規則了姓名權、肖像權以及隱私權等盡對權，并經由過程侵權法予以接濟。在常識產權的維護方面，法法律王法公法雖規則了權力人享有的避免未來傷害損失的懇求權，但由于該權力的性質屬于侵權懇求權，是以，在組成要件上錯誤是必需的。拜見同前注⑧，[日]上村明広文，第40頁。
(12)拜見冉昊：《論兩年夜法系財富法構造的共通性——英美法系雙重一切權與年夜陸法系物權債務二元劃分的效能類比》，載包養網 《舉世法令評論》2006年第1期，第32-41頁。
(13)拜見同前注⑧，[日]上村明広文，第67頁。
(14)拜見同前注⑨，王響亮文，第46-54頁。
(15)年夜陸法系與英美法系的差別，拜見Helge Dedek,From Norms to Facts:The Realization of Rights in Common and Civil Private Law,56 McGill Law Journal 77,77-114(2010)；[美]約翰·亨利·梅利曼：《年夜陸法系》(第2版)，顧培東、祿正平譯，法令出書社2004年版，第15-18頁、第21-25頁。
(16)關于判例法的特徵，拜見高鴻鈞主編：《英美法原論》(上)，北京年夜學出書社2013年版，第138-213頁。
(17)拜見同前注⑧，[日]上村明広文，第70頁。
(18)拜見同前注⑨，王響亮文，第46-54頁。
(19)拜見丁海俊：《預防型平易近事義務》，載《政法論壇》2005年第4期，第123-130頁。
(20)重要有三種不雅點：一種不雅點以為，這三種辦法只是盡對權懇求權(拜見崔建遠：《盡對權懇求權抑或侵權義務方法》，載《法學》2002年第11期，第40-43頁)；第二種不雅點以為，三種辦法既是盡對權懇求權，同時也是平易近事義務的方法(拜見王利明：《侵權義務法的中國特點》，載《法學家》2010年第2期，第85-94頁)；第三種不雅點以為，這三種辦法并非真正的平易近事義務(拜見張谷：《論〈侵權義務法〉上的非真正侵權義務》，載《暨南學報(哲學社會迷信版)》2010年第3期，第43-51頁)。
(21)拜見王澤鑒：《人格權法：法釋義學、比擬法、案例研討》，北京年夜學出書社2013年版，第387頁。王澤鑒師長教師將我國臺灣地域“平易近法”第1項規則的防御懇求權詳細分為兩種懇求權——損害除往懇求權和損害避免懇求權。
(22)拜見[日]田山輝明：《japan(日本)侵權行動法》，顧祝軒、丁相順譯，北京年夜學出書社2011年版，第60頁。
(23)拜見同前注(20)，崔建遠文，第40-43頁。
(24)拜見同前注⑨，王響亮文，第46-54頁。
(25)拜見同前注(19)，丁海俊文，第123-130頁。
(26)拜見李建華、王琳琳：《我國將來平易近法典中私法義務承當方法的立法選擇——兼論結束損害、消除妨害、打消風險、返還財富的二元定位》，載《海南年夜學學報(人文社會迷信版)》2012年第3期，第68-74頁。
(27)拜見同前注(20)，崔建遠文，第40-43頁。
(28)拜見同上注。
(29)拜見魏振瀛：《侵權義務方法與回責事由、回責準繩的關系》，載《中法律王法公法學》2011年第2期，第27-37頁。
(30)拜見曹險峰：《侵權義務實質論——兼論“盡對權懇求權”之確立》，載《今世法學》2007年第4期，第72-77頁；張谷：《作為接濟法的侵權法，也是不受拘束保證法——對〈中華國民共和國侵權義務法(草案)〉的幾點看法》，載《暨南學報(哲學社會迷信版)》2009年第2期，第12-28頁。
(31)拜見王澤鑒：《平易近法物權》，北京年夜學出書社2009年版，第49-51頁。
(32)拜見同前注(20)，崔建遠文，第40-43頁。
(33)拜見同前注⑨，王響亮文，第46-54頁。
(34)拜見同前注(29)，魏振瀛文，第27-37頁。
(35)拜見劉學在、趙貝貝：《人格權損害禁令：立法佈景、定位及法式構建》，載《廣西社會迷信》2022年第3期，第105-112頁。
(36)關于結束損害這一法令概念的構成，拜見同前注(20)，張谷文，第43-51頁。
(37)關于結束損害概念的爭辯，拜見茅少偉：《防御性懇求權相干語詞應用辨析》，載《法學》2016年第4期，第23-34頁。
(38)這種差別源于德法律王法公法理。關于德法律王法公法理中損害與傷害損失區分的不雅點，拜見同前注(26)，李建華、王琳琳文，第71頁。
(39)拜見程嘯：《中公民法典侵權義務編的立異與成長》，載《中法律王法公法律評論》2020年第3期，第46-61頁。
(40)拜見江偉主編：《平易近事訴訟法》(第5版)，高級教導出書社2016年版，第135頁；張衛平：《平易近事訴訟法》(第5版)，法令出書社2019年版，第111-112頁。
(41)拜見同前注⑨，王響亮文，第46-54頁。
(42)拜見同前注(37)，茅少偉文，第23-34頁。
(43)拜見同前注⑥，畢瀟瀟文，第173-184頁。
(44)最高司法裁判機關可以應用現有案例領導軌制，在學理切磋的基本上，經由過程現實案件的裁判，界定三者之間的差別。其界定只需可以或許做到絕對公道即可。裁判對三種寄義的界定實質上就是司法說明。其感化與靈活車行車規定(靠左仍是靠右)的規定并無二致。
(45)三者的界定觸及訴訟標的的界定題目。假如可以或許斷定三者是分歧的實體懇求權，則在訴訟中能夠面對實體懇求權的變革所帶來的若干法式題目。訴訟中，當事人提出增添結束損害的懇求時，能否意味著訴的增添；懇求由消除風險變為打消風險時，能否為訴的變革，由此也會發生諸多題目。是以，可以斟酌將防御懇求權作為三者的配合基本，將防御懇求權作為訴訟標的，而不是將三種實體懇求權作為各自自力的訴訟標的。這一不雅點與訴訟標的新實體法說有配合之處。
(46)關于年夜陸法系訴權實際的演變汗青，拜見金可可：《論溫德沙伊德的懇求權概念》，載《比擬法研討》2005年第3期，第112-121頁；王響亮：《實體懇求權與訴訟懇求權之辨——從物權確認懇求權談起》，載《法令迷信(東南政法年夜學學報)》2009年第2期，第101-109頁。
(47)拜見[古羅馬]查士丁尼：《法學泛論：法學門路》，張企泰譯，商務印書館2017年版，第212-213頁；黃風：《羅馬法》(第3版)，中國國民年夜學出書社2019年版，第9頁。
(48)這里的構成之訴是指實體法上的構成之訴——與訴訟法上的構成之訴以及情勢上的構成之訴絕對，其訴訟標的為法令規則的使法令關系變更的法令要件即構成緣由。由于被告可基于該構成緣由請求法院以判決的方法變更既有的法令關系，是以，在這個意義上的這一請求也被稱為“構成權”。但應該留意的是，這里的構成權并非實體法上的構成權，例如合同解除權。拜見[日]伊藤真：《平易近事訴訟法》，曹云吉譯，北京年夜學出書社2019年版，第114頁。
(49)關于訴訟標的實際，拜見張衛平：《論訴訟標的及辨認尺度》，載《法學研討》1997年第4期，第56-67頁；曹志勛：《德國訴訟標的訴訟法說的傳承與成長》，載《交年夜法學》2022年第3期，第5-27頁。
(50)拜見楊立新、曹艷春：《論平易近事權力維護的懇求權系統及其外部關系》，載《河南省政法治理干部學院學報》2005年第4期，第56-66頁。
(51)拜見王利明：《人格權法研討》(第3版)，中國國民年夜學出書社2018年版，第677頁。
(52)拜見最高國民法院《平易近事案件案由規則》(法[2020]347號)。
(53)固然案由的效能重要在于案件的司法治理，但案由的設置卻也反應了人們對案件性質的熟悉，包含分歧案件的判定尺度，從而決議案件的分類。拜見曹建軍：《平易近事案由的效能：演化、劃分與定位》，載《法令迷信(東南政法年夜學學報)》2018年第5期，第120-128頁；馬及第、廖浩：《平易近事案由軌制的檢查與重構》，載《廈門年夜學學報(哲學社會迷信版)》2012年第2期，第94-101頁。
(54)同前注(48)，[日]伊藤真書，第10頁。
(55)關于常識產權與物權屬性的比擬，拜見尹田：《論物權與常識產權的關系》，載《法商研討》2002年第5期，第13-26頁；劉平、周祥：《常識產權與物權比擬研討》，載《常識產權》2003年第4期，第34-38頁；王宏軍：《論作為排他權與安排權的常識產權——從與物權比擬的視角》，載《常識產權》2007年第5期，第9-15頁；李揚、許清：《常識產權人結束損害懇求權的限制》，載《法學家》2012年第6期，第75-92頁、第176頁。
(56)拜見上海天閾收集科技無限公司、孫金華等損害盤算機軟件著作權膠葛案，(2021)最高法知平易近終字第2475號二審平易近事判決書。
(57)拜見《最高國民法院關于審查常識產權膠葛行動保全案件實用法令若干題目的規則》(法釋[2018]21號)。
(58)同前注⑤，程嘯文，第142頁。
(59)關于不作為任務的履行，拜見曹志勛：《結束損害判決及其強迫履行：以規制重復侵權的說明論為焦點》，載《中外法學》2018年第4期，第1070-1100頁。
(60)非訟法式的界定以及訴訟法式與非訟法式差別的尺度，有多種不雅點，但所以否牽涉實體權力任務的爭訟性以及具有給付目標為年夜致的判定尺度。能否具有對審性、公然性并非盡對的尺度。在略式訴訟法式中就不誇大對審性和公然性。恰是由於存在爭訟性，所以訴訟法式采取當事人主義，非訟法式則由於沒有爭訟性，故采權柄主義。拜見姜世明：《非官司件法新論》，(臺灣地域)新學林出書股份無限公司2011年版，第1頁。關于非訟法式的界定以及訴訟法式與非訟法式差別中的爭議，拜見同前注(40)，張衛平書，第463-466頁。
(61)拜見郝振江：《德日非訟法式審理對象介評》，載《國度查察官學院包養 學報》2012年第5期，第154-160頁。
(62)德日訴訟案件非訟化有其特別的社會佈景，即基于強化國度干涉以及對通俗法式效力的反思和調劑的限制。但我國的情境卻有很年夜分歧，既沒有強化國度干涉的需要，也不存在法式效率嚴重滯后以及難以調劑，只能經由過程非訟化的途徑來轉變的處境。我國應該保持以非實體爭訟性為基礎特征的非訟法式體系體例，保持訴訟法式與非訟法式二元化的成長途徑。
(63)拜見同前注(50)，楊立新、曹艷春文，第56-66頁。
(64)關于禁令的品種，拜見郭小冬：《人格權禁令的基礎道理與法式法落實》，載《法令迷信(東南政法年夜學學報)》2021年第2期，第145-156頁；郭小冬：《平易近事訴訟損害阻斷軌制研討》，常識產權出書社2010年版，第33頁；同前注⑥，畢瀟瀟文，第173-184頁。
(65)拜見同上注，郭小冬文，第145-156頁。
(66)由于受英美禁令軌制的影響，在我國，常識產權行動保全現實上最後也被稱為“訴前姑且禁令”。之后為了與平易近事訴訟法既有軌制對接，方改為常識產權行動保全，沒有承認自力行動禁令的存在。拜見宋曉明、王闖、夏君麗、郎貴梅：《〈關于審查常識產權膠葛行動保全案件實用法令若干題目的規則〉的懂得與實用》，載《國民司法》2019年第7期，第19-27頁。
(67)關于我國常識產權維護軌制的成長經過歷程，拜見劉曉軍：《常識產權訴前禁令軌制的變更與重構》，載《常識產權》2016年第12期，第18-25頁。
(68)ベルンド·ゲッッエ『獨和法令用語辭典』(成文堂，2010年)486頁參照。
(69)《japan(日本)平易近事保全法》第23條第2款規則，若權力關系存在爭議可招致債務人明顯傷害損失或形成緊迫風險，而有收回斷定姑且法令位置或法令狀況的假處罰號令的需要時，可收回上述假處罰號令。拜見《japan(日本)平易近事訴訟法典》，曹云吉譯，廈門年夜學出書社2017年版，第275頁。日文中“仮処分”“差止號令”一詞，即可譯為“假處罰”，也可譯為“行動保全”，前者是我國舊法或我國臺灣地域法令的語境，后者是年夜陸邊疆法令的語境。
(70)韓國《平易近事履行法》中的假處罰()一詞在英文版《平易近事履行法》被表達為“Provisional Disposition”(姑且辦法)，日文版《平易近事履行法》中為“仮処分”。
(71)拜見同前注⑥，畢瀟瀟文，第173-184頁。
(72)拜見同前注(20)，張谷文，第43-51頁。
(73)關于訴因的寄義，拜見張澤濤：《訴因與公訴方法改造》，載《中外法學》2007年第2期，第173-187頁。
(74)與其他德國粹者的熟悉分歧，拉倫茨以為，懇求權不只僅是一種實體權力，並且還具有法式法上的意義：“這個概念不只表白一種客不雅(實體法)上的權力，並且也表白一個特定人針對別人的特定懇求權可以經由過程訴訟來主意和履行……它起首闡明一種實體法位置，同時也表白了‘法式上的效能’……”[德]卡爾·拉倫茲：《德公民法通論》(上冊)，王曉曄等譯，法令出書社2003年版，第322頁；同前注(46)，金可可文，第112-121頁。
(75)在德法律王法公法的語境之下，防御懇求權則是指消除妨礙懇求權與妨礙避免懇求權。
(76)在常識產權範疇，常識產權人擁有損害結束懇求權應當沒有貳言。有貳言的是，能否應當對其懇求權的行使予以限制。一種不雅點以為，常識財富自己具有非物資性，無法像有體物那樣將權力的行使限制在以實體物為中間的無限范圍，由于沒有如許一個現實存在的規制核心，常識產權的權力設定假如沒無限制會妨害大眾對常識產權的應用。拜見同前注(55)，李揚、許清文，第75-92頁。
(77)拜見[日]新堂幸司：《新平易近事訴訟法》，林劍鋒譯，法令出書社2008年版，第24頁。
(78)以為人身平安維護令所實用的法式為非訟法式的不雅點，拜見林建軍：《人身平安維護令的性質與內在的事務》，載《法令實用》2022年第7期，第34-42頁。這種不雅點也是根據人格權損害禁令法式為非訟法式的熟悉。與以為人格權損害不作為懇求的法式為非訟法式的不雅點異樣是不成立的。這般懂得必定與平易近法防御懇求權系統相背叛。假如認可人身維護是基于人格權維護懇求權，那么，異樣也應該認可人身平安維護令的懇求是一種實體懇求權，不然在邏輯上不克不及自洽。
(79)包養網 略式訴訟法式，拜見同前注(77)，[日]新堂幸司書，第677頁。
(80)我國小額訴訟法式的建構僅僅斟酌了效力的一“說吧，要怪媽媽，我來承擔。”藍玉華淡淡的說道。面，沒有賜與響應的結局判決接濟，例如即時復議。另一方面又由於答應再審，致使在實際中，法院包養 不愿實用小額訴訟法式，普遍實用小額法式的料想失。小額訴訟法式運轉實證查詢拜訪，拜見唐力、谷佳杰：《小額訴訟的實證剖析》，載《國度查察官學院學報》2014年第2期，第12-19頁。
(81)關于japan(日本)審尋法式的特色，拜見同前注(77)，[日]新堂幸司書，第332頁、第333頁。
(82)拜見王澤鑒：《平易近法總則》，北京年夜學出書社2009年版，第101頁。
(83)拜見黃俊輝：《論物權債務二元構造的邏輯牴觸》，載《實際月刊》2009年第10期，第110-112頁。
(84)年夜陸法系的構成汗青，拜見同前注(15)，[美]約翰·亨利·梅利曼書，第6-13頁。
(85)拜見同前注(40)，張衛平書，第13頁。
(86)拜見同前注(15)，[美]約翰·亨利·梅利曼書，第99頁。
(87)拜見同前注⑧，[日]上村明広文，第70頁。
(88)例如，人們普遍認同經歷主義、適用主義的法令不雅；通俗法與衡平法的特有關系；法官絕對于年夜陸法系國度所具有的，更高的威望以及更年夜的不受拘束裁量權；加倍靜態化的判例法軌制。判例軌制既是英美適用主義的表現，也是其法令適用主義得以實行的軌制辦法。而我國則恰好缺掉這一軌制保證。如欲樹立判例法，則我國又缺少響應的司法理念、軌制和傳統。英美判例法樹立在其特有的司法理念和軌制基本之上。我國也試圖經由過程案例領導完成判例法的感化，但現實上是無法做到的，由於判例法是法，案例領導僅僅是法的說明，固然說明也可以本質創設軌制，但其感化究竟有天地之別。這些原因組成了英美法系國度奇特的法治周遭的狀況，分開這一司法周遭的狀況，很多詳細軌制是無法運作和保存的。
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